Le problème de l'application par l'arbitre international de principes ou de règles de droit qui ne proviennent pas des législations étatiques est aussi ancien que l'arbitrage lui-même comme mode de règlement des différends commerciaux internationaux. Le pouvoir des parties de choisir des règles de droit a-nationales 2 dans une procédure arbitrale internationale est fondé sur le principe de l'autonomie de la volonté et a été largement reconnu dans les lois d'arbitrage adoptées au cours des deux dernières décennies. Toutefois, les tribunaux nationaux ne reconnaissent pas toujours à ce choix les effets d'une élection de droit au sens où l'entendent les conflits de lois. La pratique montre que plusieurs raisons incitent les parties à opérer un tel choix.

A. Contrats d'Etat

A une certaine époque, il était nécessaire pour les personnes privées qui négociaient des contrats avec un Etat d'assurer un niveau raisonnable de protection pour leurs investissements sur le territoire de l'Etat d'accueil. Cette nécessité existe toujours aujourd'hui, bien que l'existence d'un certain nombre d'instruments visant à protéger les investissements au niveau international rende ce besoin moins impérieux 3. Parmi les solutions inventées par des cabinets d'avocats imaginatifs au cours des années 1950 et 1960 on trouve des clauses d'élection de droit soigneusement rédigées dont l'objet était de « dénationaliser » - ou même « internationaliser » - les contrats signés par leurs clients avec un Etat ou une entité appartenant à un Etat, en évitant l'application de la loi de la partie étatique ou en prévoyant l'application du droit international. Cela a semblé indispensable à l'époque pour échapper à ce que la doctrine française a appelé « l'aléa de la souveraineté », c'est-à-dire l'exercice par l'Etat de son pouvoir de légiférer, non pas dans l'intérêt général, mais pour améliorer sa position contractuelle ou pour échapper à sa responsabilité contractuelle, en faisant ainsi pencher l'équilibre contractuel à son avantage.

La « délocalisation » des contrats d'Etat a été rendue possible par la référence dans la clause d'élection de droit à divers principes et règles, tels qu'envisagés par la résolution d'Athènes de 1979 de l'Institut de Droit international :

Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit 4

Le caractère général et imprécis des règles ainsi choisies par les parties a inévitablement entraîné une incertitude et une imprévisibilité quant aux solutions adoptées. On a cependant estimé qu'il s'agissait d'un risque acceptable et [Page63:] certainement moins important que si l'on s'exposait au pouvoir législatif de l'Etat en tant que cocontractant. Beaucoup de gens pensait que l'insertion d'une clause d'arbitrage international dans le contrat signé avec un Etat permettrait d'assurer l'application de règles de droit a-nationales de manière à ce que le contrat soit régi par une sorte de loi transnationale ou «tiers droit » 5 - susceptible de garantir un degré suffisant d'équité à l'opération. Les nombreuses sentences arbitrales qui ont réglé des différends découlant de contrats d'Etat, en particulier dans le domaine des concessions pétrolières, en font la preuve 6. Certaines de ces sentences arbitrales méritent de faire l'objet de commentaires, à la fois sur le pouvoir des arbitres saisis et sur le fondement du recours aux règles a-nationales.

1. Sentences arbitrales

Dans l'affaire Arabie Saoudite c. Aramco de 1958, les arbitres ont soutenu que la loi d'Arabie saoudite choisie par les parties

doit, le cas échéant, être interprétée et complétée par les principes généraux du droit, par la coutume et la pratique du secteur pétrolier et par des notions de pure doctrine, notamment lorsque certains droits privés - qui doivent inévitablement être reconnus au concessionnaire pour éviter que la concession soit privée de sa substance - ne seraient pas assurés d'une manière incontestable par les lois en vigueur en Arabie saoudite.

Il est ainsi clairement suggéré que le contrat devrait faire l'objet d'une mesure de dénationalisation afin de protéger la partie contractante privée.

Les trois affaires d'arbitrage en Libye auxquelles ont donné lieu la nationalisation de certaines concessions pétrolières par le Colonel Khadafi en 1971 revêtent une importance particulière dans ce domaine. Bien que la teneur de la clause désignant le droit applicable soit identique dans les différents contrats de concession, les sentences ont abouti à des conclusions différentes sur le sujet. La clause 28 alinéa 7 du contrat de concession libyen s'énonçait comme suit :

La présente concession sera régie par et devra être interprétée conformément aux principes de la loi libyenne en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international ; et, en l'absence de points communs entre les principes de la loi libyenne et ceux du droit international, elle sera régie par et interprétée conformément aux principes généraux du droit, en ce compris ceux de ces principes généraux dont il a été fait application par des juridictions internationales.

a) Dans l'affaire BP , l'arbitre a conclu que la clause en question n'impliquait pas l'application exclusive de la loi libyenne, du droit international public ou du contrat. L'arbitre a estimé qu'il fallait appliquer en premier lieu « les principes communs au droit libyen et au droit international public » et, seulement s'il n'existait pas de tels principes communs, « les principes généraux du droit », qui étaient considérés comme les principes généraux du droit interne .

b) La sentence Topco/Calasiatic , en revanche, n'a pas accordé la même importance à la loi libyenne qu'au droit international public. Elle a considéré que le contrat était, en tout état de cause, régi par le droit international public, étant donné que la clause désignant le droit applicable mentionnait en premier lieu « les principes du droit international » et subsidiairement les « principes généraux du droit ». L'arbitre a [Page64:] identifié ces derniers principes à ceux mentionnés à l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice comme l'une des sources du droit international public.

c) La position prise dans la sentence Liamco est encore différente. Dans cette affaire, l'arbitre a interprété la clause d'élection de droit en ce sens que le droit régissant le contrat de concession était « tout d'abord la loi libyenne, dans la mesure où elle est compatible avec le droit international, et subsidiairement, les principes généraux du droit ». Il a été considéré que les principes du droit libyen contenaient non seulement des dispositions légales mais également les principes du droit islamique, la coutume, le droit naturel et l'équité, auxquels il est fait référence en tant que sources subsidiaires du droit à l'article 1 du Code civil libyen. L'arbitre a identifié les principes du droit international par référence à l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice et les « principes généraux du droit » aux principes « universellement acceptés tant sur un plan théorique que pratique » que l'on retrouve dans la plupart des systèmes juridiques.

Ces différentes solutions relatives au droit applicable ont amené les arbitres à des conclusions différentes quant à la nature de l'indemnisation due aux concessionnaires nationalisés. Les sentences BP et Liamco ont exclu l'indemnisation intégrale en l'absence de principes communs au droit libyen et au droit international à cet égard. Dans la sentence Topco/Calasiatic , au contraire, il a été considéré que, conformément aux principes à la fois du droit libyen et du droit international public, la restitutio in integrum était la sanction normale applicable en cas d'inexécution des obligations contractuelles.

Une étape importante a été franchie, s'agissant du droit applicable aux contrats d'Etat, dans un arbitrage ultérieur entre le gouvernement du Koweït et Aminoil. Dans cette affaire, contrairement aux affaires libyennes, l'Etat a joué un rôle actif dans l'arbitrage. Le différend a eu pour origine la nationalisation par le Koweït d'une concession pétrolière accordée à Aminoil en 1948, assortie d'une garantie de stabilisation des conditions contractuelles. La clause du droit applicable figurant dans le contrat signé entre les parties en 1979 s'énonçait comme suit :

Le droit régissant la question de fond entre les parties sera déterminé par le tribunal eu égard au statut des parties, à la nature transnationale de leurs relations et aux principes du droit et de la pratique qui prévalent dans le monde moderne.

Cette formulation vague, qui ressemble à une règle de conflit, laisse supposer que les parties ne se sont pas entendues sur un choix direct du droit applicable. Le tribunal a conclu que la loi koweïtienne devait régir de nombreuses questions, étant « la loi la plus directement concernée ». Aucune précision n'a cependant été apportée sur les questions qui devraient être régies par la loi koweïtienne et sur le droit qu'il conviendrait d'appliquer aux autres questions. Le tribunal arbitral a considéré qu'il fallait interpréter la clause du droit applicable sur la base d'une clause acceptée dans son principe par les parties dans un projet de contrat de 1973. Cette clause, qui reflétait les dispositions figurant habituellement dans les contrats de concession pétrolière au Koweït, faisait référence à « des principes communs aux lois du Koweït et de l'Etat de New York » et, en leur absence, aux « principes généraux du droit, reconnus par les nations civilisées ».

Le tribunal a en outre déclaré que les différentes sources du droit qu'il était tenu d'appliquer ne devaient pas être en contradiction, comme le montre le passage le plus important de la sentence, dans lequel le tribunal a ajouté : [Page65:]

si, comme cela a été rappelé précédemment, le droit international fait partie intégrante du droit koweïtien, les principes généraux du droit reconnaissent par conséquent les droits de l'Etat en sa qualité d'autorité suprême chargée de préserver l'intérêt général.

En faisant simultanément référence à la loi du Koweït et aux principes généraux du droit et en établissant un rapprochement entre ces deux sources de droit, le tribunal a donné satisfaction aussi bien à l'Etat qui avait requis l'application de sa propre loi à toutes les questions litigieuses, qu'à Aminoil, qui désirait voir appliqués les seuls principes généraux du droit.

La sentence Aminoil a marqué un tournant important dans la mesure où elle reconnaissait la possibilité d'appliquer à la fois le droit de l'Etat d'accueil et le droit international comme faisant partie du droit national. La sentence a rejeté la notion de droit transnational en tant que tiers ordre entre les droits international et national et elle a implicitement reconnu que ni le fait qu'une partie soit un Etat, ni la nature du contrat ne justifiaient l'application exclusive du droit international public pour régir les relations entre les parties en l'absence d'expression manifeste de leur volonté. Depuis les années 1970, l'application exclusive du droit international public était moins admise car, de plus en plus souvent, le cocontractant n'était pas l'Etat lui-même mais une entité appartenant à l'Etat et de nouveaux types de contrats, relevant du droit privé (tels que les contrats de service, les contrats d'assistance technique et les contrats de construction-exploitation-transfert) se substituaient de plus en plus souvent aux contrats de concession traditionnels.

On peut retrouver cette tendance des arbitres internationaux à restreindre l'application du droit étatique en se référant simultanément à d'autres principes (qu'il s'agisse des principes généraux du droit ou des principes du droit international) même lorsque les parties ont choisi la loi de l'Etat ou de l'entité publique partie au contrat. Dans le contexte d'un arbitrage de la CCI, cette référence parallèle peut se justifier en partie par la nécessité imposée aux arbitres par le règlement d'arbitrage de la CCI de tenir compte des usages du commerce dans tous les cas, à savoir même lorsque les parties ont choisi le droit applicable. Reste à savoir s'il est exact de qualifier d'usages commerciaux les principes généraux du droit ou des références similaires 7.

Les problèmes et incertitudes résultant de la formulation des dispositions désignant le droit applicable ou de leur absence et illustrés par les affaires précitées, sont en partie surmontés lorsqu'il est fait application de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats de 1965 (Convention de Washington) 8.

2. La Convention de Washington

En vertu de l'article 42(1) de cette convention9, les parties peuvent décider, en exerçant leur autonomie, de soumettre leur contrat en matière d'investissement aux « règles de droit ». Cette expression est censée inclure non seulement la loi nationale mais également le droit international public ou d'autres systèmes a-nationaux, ou encore une combinaison de règles telles qu'un traité qui n'est pas encore entré en vigueur, des principes généraux du droit, des principes communs à plusieurs Etats ou des codes déontologiques non-contraignants (par exemple les Directives de la [Page66:] Banque mondiale de 1992 sur le traitement de l'investissement étranger direct) 10. En l'absence de choix explicite de la part des parties, le tribunal arbitral appliquera la loi de l'Etat d'accueil « et les principes de droit international en la matière ».

Bien que la convention marque un important pas en avant concernant la difficile question du droit applicable aux contrats d'Etat, certaines questions demeurent sans réponse, comme le montre une série de sentences dans lesquelles les arbitres ont été amenés à interpréter l'article 42(1). Parmi ces questions, celle de la hiérarchie qu'il convient d'établir entre le droit interne de l'Etat et le droit international n'est pas la moindre, référence étant faite aux deux systèmes sans distinction apparente.

Deux décisions rendues au titre de la Convention de Washington ont clairement indiqué que dans des circonstances normales, le tribunal doit d'abord déterminer le contenu de la loi de l'Etat pour vérifier ensuite si celle-ci est conforme aux principes du droit international public. La sentence rendue dans l'affaire Klöckner c. Cameroun a été annulée au motif que le tribunal arbitral avait rendu sa décision en se fondant sur le droit international sans avoir déterminé au préalable la teneur du droit de l'Etat d'accueil 11. Dans l'affaire Letco c. Liberia , le tribunal a interprété la référence faite au droit commercial général du Liberia dans le préambule du contrat de concession comme un choix du droit applicable. Il a conclu que, même si cette référence ne devait pas être interprétée dans ce sens, la loi libérienne serait applicable en tout état de cause, conformément à la seconde partie de l'article 42(1) de la Convention de Washington. En ce qui concerne la référence parallèle au droit international, le tribunal a indiqué que « la loi de l'Etat contractant est prééminente sur son propre territoire, tout en étant cependant soumise au contrôle du droit international », et il a conclu que les règles du droit libérien « étaient conformes aux principes de droit international public généralement admis régissant la validité des contrats et les réparations en cas de violation de ces derniers » 12.

On peut déduire de ce qui précède que, conformément à l'article 42(1) de la Convention de Washington, le droit international public sert à la fois à combler les lacunes du droit national de l'Etat d'accueil et à prévenir l'application d'une règle nationale qui n'est pas conforme au droit international public. Ce point de vue est explicité dans l'affaire Amco Asia et al. c. la République d'Indonésie13 où le tribunal fait remarquer :

L'article 42(1) se réfère à l'application du droit de l'Etat d'accueil et du droit international. S'il n'existe aucune disposition pertinente du droit de l'Etat d'accueil sur une question, il convient de rechercher les dispositions pertinentes du droit international. S'il existe des dispositions applicables du droit de l'Etat d'accueil, elles doivent être appréciées au regard du droit international qui prévaut en cas de conflit. Ainsi, le droit international est pleinement applicable et qualifier son rôle de « seulement complémentaire et correctif » est une distinction vaine. En toute hypothèse, le Tribunal estime que sa tâche est d'apprécier toute prétention juridique dans cette affaire d'abord au regard du droit indonésien et ensuite au regard du droit international.

Il est plus difficile de répondre à la question de savoir si le droit international public a également un rôle à jouer lorsque les parties ont expressément choisi un ordre juridique national pour régir leurs relations conformément à la première partie de l'article 42(1). On pourrait penser que le système d'arbitrage créé par la Convention de Washington, fondé, comme il l'est, sur un instrument juridique international prévoyant la suspension de tout recours à la protection diplomatique par l'Etat de l'investisseur pendant la procédure (art. 27(1)), ainsi que d'autres effets pertinents du [Page67:] droit international, fait tellement partie intégrante du droit international public qu'il paraît impensable qu'un tribunal du CIRDI puisse appliquer un droit étatique si celui-ci est contraire au droit international public. On doit donc présumer que lorsque les parties se sont référées à un droit étatique particulier sans autre précision, elles ont supposé que ce droit était conforme aux règles du droit international public.

B. Contrats de droit privé

Certains milieux d'affaires internationaux, avec l'appui de la doctrine, considèrent que le droit étatique ne permet pas de faire preuve du dynamisme et du niveau de souplesse requis par les relations contractuelles dans ce qu'on a appelé à juste titre « l'espace transnational » 14. C'est la raison pour laquelle les parties aux contrats transnationaux préfèrent parfois choisir des règles de droit a-nationales pour régir leur relations contractuelles.

Les règles de droit conçues précisément pour réglementer des relations de ce type sont établies par des conventions internationales contenant des règles uniformes en matière de conflits de lois 15 ou des lois matérielles uniformes 16

Dans la pratique, une tentative a été faite pour répondre aux particularités des relations commerciales transnationales en standardisant progressivement plusieurs types de contrats, en adoptant des modèles de contrat ou des conditions générales élaborés par des organismes privés 17 et des organisations intergouvernementales 18 et en publiant des clauses types réglementant certaines dispositions contractuelles 19. L'utilisation accrue de ces différents moyens de réglementation n'a cependant pas évité les problèmes liés au fait qu'ils sont eux-mêmes soumis au droit national régissant le contrat concerné, avec le risque que cela comporte d'aboutir à des solutions contradictoires selon les dispositions de ce droit.

On considère donc que la réglementation des relations commerciales transnationales n'est pas satisfaisante. Les auteurs ont relevé, en particulier, la contradiction entre le caractère international de ces relations et les réglementations nationales auxquelles elles sont soumises. Il a été souligné que le commerce international s'est développé dans un contexte transnational « de sorte que les actes par lesquels il se réalise dépassent, par-là même, le cadre d'un droit national et viennent réclamer des règles compatibles avec leur nature, leurs exigences et leurs fins », « un droit apte à créer le cadre juridique dont le commerce international a besoin pour se développer » 20.

Il y a quarante ans, Clive Schmitthoff a ouvert le Colloque de Londres sur les nouvelles sources du droit du commerce international en employant des termes qui préfiguraient ce que l'on allait appeler plus tard « the new law merchant » :

Le développement d'un droit commercial international autonome, fondé sur des normes universellement acceptées pour la conduite du commerce, représenterait l'un des progrès les plus importants de la science du droit à notre époque. Il constituerait une plate-forme commune pour les juristes spécialisés en droit commercial venant de tous les pays, qu'ils relèvent de l'économie planifiée ou du marché libre, de tradition civiliste ou de common law, ou d'une économie développée ou en voie de développement, leur permettant de coopérer afin de parfaire les mécanismes juridiques du commerce international. 21[Page68:]

La recherche de règles propres au commerce transnational, distinctes du droit étatique et davantage à même de répondre aux caractéristiques et aux besoins particuliers de ces relations, a entraîné une vive controverse entre les partisans de ces règles et ceux qui y sont opposés.

L'objet de cet article n'étant pas de développer ce que l'on désigne communément sous le nom de lex mercatoria , on se contentera de noter que la pléthore d'écrits sur le sujet 22 ne semble pas avoir suscité autant d'intérêt chez les acteurs économiques internationaux lorsqu'ils ont à choisir le droit qui régira leurs relations contractuelles, ni chez les arbitres internationaux lorsqu'ils déterminent les règles à appliquer au fond en l'absence de choix par les parties.

Il convient d'examiner les deux cas de figure séparément. Auparavant, il faut souligner que, lorsque ce sont les parties qui choisissent le droit applicable à leur contrat, elles le font lors de la conclusion du contrat en vue non seulement de résoudre les différends qui pourraient survenir mais aussi de réglementer le contrat même en l'absence de différends. La décision de l'arbitre, en revanche, se limite au règlement d'un différend dont l'objet est connu lorsque la décision est prise.

1. Choix de règles de droit a-nationales par les parties

Il est universellement reconnu que lorsque le contrat prévoit le règlement des différends par voie d'arbitrage international 23, il est loisible aux parties de choisir des règles a-nationales au lieu d'une loi nationale. La plupart des droits nationaux permettent aux parties de choisir des règles de droit plutôt que de limiter leur choix au droit au sens strict d'une loi nationale. C'est le cas du Nouveau Code de procédure civile français de 1981 (article 1496), du Code de procédure civile néerlandais (modifié le 2 juillet 1986 : article 1054), de la loi sur le droit international privé suisse (LDIP) de 1987 (article 187) 24. ainsi que de toutes les lois adoptées sur la base de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international de 1985 25.

Il est aussi généralement reconnu que les termes « règles de droit » reflètent un choix délibéré du législateur destiné à permettre aux parties à un arbitrage de choisir librement entre diverses règles a-nationales à l'exclusion du droit national 26.

Il est largement reconnu aussi que les arbitres internationaux doivent respecter la volonté des parties et appliquer pleinement les règles de droit qu'elles ont choisies, sans chercher à savoir si celles-ci sont appropriées pour la détermination du différend. De même, les arbitres internationaux doivent respecter le choix par les [Page69:] parties d'un système juridique national et ils ne sont nullement habilités à décider de leur propre chef de se référer plutôt à des règles ou principes a-nationaux. Le devoir d'un arbitre d'appliquer les règles de droit (ou le droit) choisies par les parties est soumis à deux restrictions, à savoir l'ordre public transnational et les lois d'application nécessaire ou lois de police transnationales 27.

En ce qui concerne le premier, l'arbitre international, n'étant pas un juge national, n'a pas de lex fori. Ce n'est donc pas l'ordre public international de l'Etat du siège de l'arbitrage (le plus souvent choisi uniquement pour des raisons de commodité) ou d'un autre Etat quelconque qui s'applique, mais plutôt l'ordre public qui, en étant commun à l'ensemble des Etats, est désigné comme « véritablement international » ou « transnational » 28.

En ce qui concerne les secondes, la question se pose de savoir dans quelle mesure les arbitres doivent prendre en compte les lois d'application nécessaire d'un système juridique autre que celui que les parties ont choisi pour régir leur contrat, lorsque ces lois d'application nécessaire sont étroitement liées à l'objet du litige 29.

Les données statistiques enregistrées par les institutions arbitrales indiquent qu'il est tout à fait exceptionnel que les parties choisissent des règles de droit a-nationales. Selon celles publiées par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI pour l'année 2003, 80 % des contrats stipulaient une loi nationale comme droit applicable et seulement huit contrats prévoyaient l'application de règles ou principes autres qu'une loi nationale 30. Les chiffres de la CCI pour les années 2000, 2001 et 2002 sont très similaires : il se dégage donc une tendance assez constante qui corrobore nos observations antérieures selon lesquelles les acteurs économiques internationaux et leurs conseillers juridiques font preuve d'un manque de confiance à l'égard des règles de droit a-nationales, et particulièrement de la lex mercatoria, ce qui fait contraste avec l'intérêt que cette question suscite dans la doctrine.

2. Choix de règles de droit a-nationales par les arbitres

Les arbitres internationaux peuvent-ils appliquer des règles de droit a-nationales lorsque les parties n'ont pas précisé les règles applicables au fond du litige ? La réponse dépend d'un certain nombre de facteurs. D'après certains auteurs 31, le silence des parties quant à l'application d'un droit national peut être interprété comme un choix « négatif », qui permet - voire qui exige - que l'arbitre écarte toute loi nationale en faveur de règles de droit a-nationales. Cette conclusion n'est pas toujours justifiée, le silence des parties étant parfois dû à leur désir de s'en remettre à l'arbitre pour choisir le droit national le plus approprié, ou bien - ce qui est souvent le cas - à leur impossibilité de s'entendre sur l'application de l'un ou l'autre de leurs droits nationaux respectifs.

Dans une première étape, l'arbitre international doit examiner les limites de ses pouvoirs quant au choix à opérer. Il conviendrait de prendre en compte les règles en vigueur au lieu de l'arbitrage. C'est ainsi qu'aucune restriction n'est imposée au choix des arbitres siégeant en France, en Suisse ou aux Pays-Bas, puisque le droit de ces Etats dispose qu'en l'absence de choix par les parties, les arbitres seront libres d'appliquer des « règles de droit » 32. La plupart des autres systèmes nationaux adoptent cependant une position contraire, à savoir que l'arbitre doit appliquer une « loi » plutôt que des « règles de droit » 33.[Page70:]

Il est intéressant de souligner que c'est également la position adoptée par la loi type sur l'arbitrage commercial international de la CNUDCI, qui est considérée comme représentative des conceptions les plus modernes en matière de réglementation de l'arbitrage international. L'article 28(2) de la loi type et, par conséquent, tous les droits nationaux qui ont adopté ce texte 34, ne reconnaissent pas aux arbitres le pouvoir d'appliquer de leur propre initiative des règles de droit a-nationales, puisqu'il y est fait référence à la « loi désignée par la règle de conflit de lois qu'il [le tribunal arbitral] juge applicable en l'espèce ». Les règles de conflit de lois ne peuvent en principe conduire qu'à la désignation d'une loi nationale 35.

Dans le cas d'un arbitrage administré, il convient également de prendre en compte les règles de l'institution choisie, qui peuvent effectivement autoriser l'arbitre à appliquer des règles de droit en l'absence d'accord des parties 36. Dans ce cas, le choix de l'arbitre se substituera à l'accord des parties, de telle sorte que si, conformément au droit du siège, les parties auraient pu valablement choisir des règles de droit a-nationales, l'arbitre peut de son propre chef appliquer de telles règles 37. Par conséquent, c'est uniquement dans le cas d'un arbitrage ad hoc que le pouvoir de l'arbitre de choisir des règles a-nationales peut être limité par le droit du siège.

Il convient de rappeler que la Convention des Nations Unies de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) et la Convention européenne de 1961 sur l'arbitrage commercial international (Convention de Genève) contribuent à assurer l'efficacité des références aux règles a-nationales, puisqu'elles excluent la possibilité pour les tribunaux nationaux, dans le cadre de procédures d'exécution ou d'annulation, d'examiner le litige au fond ou les règles de droit appliquées pour le trancher, sous la seule réserve des considérations d'ordre public. On retrouve ce même principe dans la grande majorité des lois nationales sur l'arbitrage international 38.

En ce qui concerne l'attitude des arbitres internationaux à l'égard des règles de droit a-nationales, une réticence générale à appliquer ces règles se manifeste dans la pratique, même si les arbitres sont autorisés à les appliquer de leur propre chef. Les arbitres peuvent conclure, sur la base d'un certain nombre d'éléments (y compris après avoir consulté les parties) que le droit national répond mieux aux attentes légitimes des parties. Il se peut également qu'ils désirent fonder leurs sentences sur les bases plus solides que fournit la législation nationale, y compris l'ensemble des décisions à travers lesquelles les tribunaux ont analysé les dispositions de la loi dans les conditions du cas d'espèce. Se référer à un droit national apportera la garantie complémentaire que la sentence ne risquera pas d'être considérée comme rendue ex aequo et bono , comme cela pourrait être le cas si des règles a-nationales mal définies étaient appliquées.

C. Détermination de règles de droit a-nationales

Les tribunaux nationaux considèrent généralement qu'un choix de règles de droit effectué par les parties constitue une référence à un ensemble de règles réputées incorporées dans le contrat (dite « incorporation par référence »). Elles seront mises en œuvre uniquement dans la mesure où elles ne dérogent pas aux dispositions impératives de la loi applicable au contrat 39. En revanche, si ce choix est effectué dans [Page71:] le cadre d'un arbitrage international, les règles choisies représentent une alternative au droit national applicable par ailleurs, y compris ses dispositions impératives. Cependant, le choix de règles de droit a-nationales par les parties ne dispense pas l'arbitre de vérifier que de telles règles sont conformes à l'ordre public transnational 40 ou d'appliquer les lois de police ou les lois d'application nécessaire 41.

Compte tenu des incidences importantes du choix de règles de droit a-nationales, il convient d'examiner sur quoi porte ce choix. Tout d'abord, il est important d'établir que ces règles de droit ont un caractère juridique que la doctrine et les sentences arbitales dans lesquelles elles ont été appliquées ont quelque peu négligé 42. En l'absence d'exigences particulières, l'éventail des règles de droit qui peuvent être choisies par les parties est assez large. Il ressort des pratiques contractuelles et des sentences arbitrales que les parties se réfèrent :

- au droit international public, qui est parfois stipulé dans les contrats d'Etat ;

- aux principes généraux du droit tirés d'une comparaison des différents systèmes juridiques nationaux 43, par exemple pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, exceptio non adimpleti contractus, non venire contra factum propium44 ;

- aux projets de traités internationaux qui ne sont pas encore entrés en vigueur ;

- aux règles élaborées par des organismes publics ou privés et destinées à harmoniser les pratiques commerciales dans certains domaines, telles que les Incoterms de la CCI ou les règles de la FIDIC pour les contrats de construction ;

- aux principes généraux du droit commercial international, tels qu'ils sont appliqués par les tribunaux nationaux et internationaux 45 ;

- aux normes et règles générales des contrats internationaux ;

- aux usages du commerce international, qui sont généralement suivis en tant que pratiques contractuelles dans un secteur commercial particulier, sans constituer une coutume 46 ;

- aux différents principes ou règles qui, en plus de ceux mentionnés ci-dessus, sont réputés constituer la lex mercatoria, laquelle est plutôt une méthode permettant d'identifier, en l'absence d'un choix précis par les parties, « tous les éléments - usages professionnels codifiés, clauses contractuelles répétées, sentences arbitrales appliquant des principes généraux … - susceptibles de manifester la volonté des parties, des juges ou des arbitres de s'écarter de l'application d'une loi étatique désignée suivant la méthode traditionnelle des conflits de lois » 47 ; [Page72:]

- aux Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats de commerce international (« Principes UNIDROIT »), codification non officielle de règles régissant certains aspects des relations commerciales internationales, adoptés à Rome en 1994 sous les auspices de l'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) et élargis en 2004 ;

- aux Principes du droit européen des contrats, publiés en 1995 par la Commission du droit européen des contrats et élargis et révisés en 1999 48.

Personne ne pourra sérieusement contester qu'il convient de réglementer les relations commerciales de manière à prendre en compte les particularités et les exigences de ces relations, par opposition à celles qui se cantonnent à un système juridique national. Les efforts de ceux qui tiennent compte des pratiques commerciales internationales lors de l'application de règles non nationales méritent donc considération et respect. Cependant, il ne faudrait pas que le droit commercial international dispense les acteurs du commerce international de leur obligation de s'assurer que leurs relations contractuelles conservent un degré raisonnable de certitude et de prévisibilité. Comment une partie peut-elle s'attendre à être renseignée de manière fiable par son conseiller juridique sur l'issue d'un litige potentiel si le contrat considéré stipule que l'arbitre doit statuer « équitablement » 49 ou conformément aux principes généraux du droit des contrats, aux usages commerciaux ou à la lex mercatoria ?

Il suffit d'examiner les différentes listes de règles a-nationales qui sont censées constituer la lex mercatoria50 pour constater que, même si elles diffèrent quelque peu dans leurs dispositions, ces règles sont peu nombreuses, pas toujours largement reconnues, sont parfois tellement générales qu'elles n'apportent pas de réponse fiable à un problème précis et recoupent souvent les règles déjà présentes dans bon nombre de droits nationaux 51. Il est difficile de ne pas partager la crainte exprimée par Jean Robert il y a plus de 25 ans qui voyait dans ces références « un appel à un certain laxisme pour introduire ce que celui qui prétend appliquer la lex mercatoria voudra y trouver » 52. On a donc accusé la lex mercatoria d'être « très fragmentaire » 53, d'empêcher toute prévision et toute certitude 54 et d'être une aventure dans l'inconnu 55.

On peut avoir des craintes similaires en ce qui concerne la grande majorité des règles a-nationales mentionnées ci-dessus. Leurs dispositions générales et mal définies risquent d'être utilisées pour justifier des solutions qui, au lieu d'être fondées sur une analyse rigoureuse des règles à appliquer, résultent de ce que l'arbitre statue en amiable compositeur ou ex aequo et bono56. Alors que les risques découlant de la teneur mal définie de règles de droit a-nationales étaient considérés comme acceptables dans le cas de contrats d'Etat, vu l'exigence de la partie privée de les délocaliser, il n'en est pas ainsi pour les conventions relevant du droit privé, ce qui explique pourquoi l'on rencontre assez peu de sentences et de contrats transnationaux fondés sur des règles anationales. L'enjeu est donc de concilier le besoin de règles appropriées aux relations commerciales internationales avec la nécessité de certitude et de prévisibilité dans la réglementation de ces relations. C'est précisément cet objectif qui a inspiré les Principes UNIDROIT. [Page73:]

D. Principes UNIDROIT

Depuis leur adoption en 1994, les Principes UNIDROIT ont acquis une autorité indéniable, bien que leur application ne soit pas encore considérée comme universelle 57. Leur portée est définie dans le préambule, qui prévoit leur application lorsque les parties y ont fait référence pour régir leur contrat ou ont accepté que leur contrat soit régi par les principes généraux du droit, la lex mercatoria ou autre formule similaire, ou bien, depuis 2004, lorsque les parties n'ont pas choisi une loi particulière devant régir leur contrat.

Bien que l'application des Principes UNIDROIT de 1994 dans la pratique ait été limitée par le fait qu'ils ne visaient que certains aspects des contrats de commerce internationaux 58, la valeur persuasive qu'ils ont acquise a conduit à les appliquer même lorsque les parties ne les avaient pas choisis 59. UNIDROIT s'est attaché à surmonter ces limitations par le récent élargissement des Principes à d'autres domaines de la réglementation contractuelle 60.

Le succès des Principes UNIDROIT est dû à la clarté et à la simplicité avec laquelle les différentes règles - chacune accompagnée d'un commentaire définissant sa portée - sont formulées. Ces Principes proposent aux acteurs économiques internationaux une codification écrite de règles traitant des questions qui se posent le plus souvent dans les relations commerciales contractuelles, règles facilement accessibles à travers le monde 61 et « organisées de manière cohérente et systématique » 62. Ils sont issus d'une analyse comparative et détaillée effectuée par un groupe de personnalités éminentes appartenant à un nombre représentatif de traditions juridiques différentes 63. A ce titre, les Principes contribuent à surmonter les incertitudes et l'imprévisibilité résultant des règles insuffisamment définies et mal coordonnées qui sont considérées comme constituant la lex mercatoria64, et à écarter bon nombre des raisons sur lesquelles s'appuient les critiques faites aux règles a-nationales.

Le préambule des Principes UNIDROIT, tel qu'il a été révisé en 2004, présente les différentes hypothèses dans lesquels les Principes peuvent être appliqués. Il distingue entre :

a) les cas dans lesquels les parties acceptent de soumettre leur contrat aux Principes, qui doivent alors être appliqués,

b) les cas dans lesquels les parties acceptent que leur contrat soit régi par les principes généraux du droit, la lex mercatoria, ou autre formule similaire, ou n'ont pas choisi de droit applicable à leur contrat, les Principes pouvant alors être appliqués.

Ainsi, lorsqu'un différend découlant du contrat doit être réglé par voie d'arbitrage et que les parties ont eu le pouvoir de choisir des règles de droit , l'arbitre doit appliquer les Principes UNIDROIT si les parties y ont fait référence - que ce soit à titre exclusif ou, ce qui est fréquemment le cas, en même temps qu'un droit national - mais il n'est pas tenu de le faire si les parties ont choisi d'autres règles de droit.

Peu après l'approbation des Principes UNIDROIT par le Conseil de Direction d'UNIDROIT en mai 1994, certains commentateurs se sont demandés s'ils pouvaient être qualifiés de règles de droit et appliqués en tant que tels dans l'arbitrage international et, plus généralement, comme une sorte de codification de la lex [Page74:]mercatoria . On a dit que seule la pratique internationale permettrait de savoir si ces objectifs pouvaient se réaliser 65. Dix ans plus tard, la réponse est incontestablement oui, compte tenu du niveau d'attention et de respect dont les Principes UNIDROIT ont fait l'objet dans le monde entier ainsi que de leurs applications. Les décisions dans lesquelles ces Principes ont été appliqués confirment l'accueil favorable qu'ils ont reçu de la part des acteurs économiques internationaux et le rôle qu'ils ont joué dans la pratique arbitrale. Une analyse des sentences publiées 66 montre que les applications des Principes UNIDROIT peuvent être classées en trois catégories. Ils ont été appliqués

a) comme droit régissant le contrat en conséquence du choix explicite des parties, de l'interprétation par l'arbitre du choix implicite des parties ou du propre choix de l'arbitre en l'absence de toute référence par les parties 67;

b) comme moyen d'interpréter et de compléter le droit national applicable 68 ;

c) comme moyen d'interpréter et de compléter le droit uniforme international (en particulier, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises de 1980 (Convention de Vienne)) 69.

La révision des Principes UNIDROIT qui est parue récemment <footnote 70> comporte des règles traitant de questions importantes telles que la prescription, la compensation, la cession de contrats et les droits des tiers. Il va sans dire qu'elle conduira à une plus grande reconnaissance des Principes de la part des acteurs économiques internationaux et des tribunaux arbitraux. Ces Principes élargis contribueront davantage au désaveu des règles de droit a-nationales mal définies, ce qui permettra d'améliorer la qualité des sentences arbitrales internationales.

1
Les points de vue exprimés par l'auteur dans cet article le sont à titre personnel.

2
L'expression « droit a-national » aurait été forgée par feu le Professeur Philippe Fouchard dans son ouvrage L'arbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 1965.

3
Par ex. des traités bilatéraux en matière d'investissement, la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats de 1965 (Convention de Washington) et la convention établissant l'Agence de garantie des investissements multilatéraux de 1985.

4
La résolution d'Athènes est citée dans J.-F. Lalive, Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées : Développements récents, Académie de Droit International de La Haye, Recueil de Cours, vol. 181 (1983) 9 aux p. 51-52. K.-H. Böckstiegel, dans Arbitration and State Enterprises : A Survey on the National and International State of Law and Practice, Deventer, Kluwer, 1984 à la p. 29, dresse un inventaire des clauses d'élection de droit utilisées dans les contrats d'Etat.

5
M. Virally, « Un tiers droit ? Réflexions théoriques » dans Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, 373.

6
Voir (1) Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. c. le Sheikh d'Abu Dhabi, sentence du 28 août 1951 rendue par Lord Asquith of Bishopstone, (1952) I.C.L.Q. 247 ; (2) Ruler of Qatar c. International Marine Oil Company Ltd., sentence rendue en juin 1953 par Sir Alfred Bucknill, (1953) 20 International Law Reports 534 ; (3) Gouvernement d'Arabie Saoudite c. Arabian American Oil Company (Aramco), sentence rendue le 23 août 1958 par un tribunal composé de Sauser-Hall, M. Hassan et Saba Habachi, (1963) Rev. cri. dr. internat. privé 272, (1960) 27 International Law Reports 117 ; (4) Sapphire International Petroleum Ltd. c. National Iranian Oil Company (NIOC), sentence rendue le 15 mars 1963 par Pierre Cavin, (1964) 13 I.C.L.Q. 1011, (1967) 35 International Law Reports 136, (1962) Annuaire suisse de droit international 273 ; (5) BP Exploration Company (Libye) c. Gouvernement de la République Arabe de Libye, sentence rendue le 10 octobre 1973 par Gunnar Lagergren, (1980) Rev. arb. 117 ; (6) Texaco Overseas Petroleum Company / California Asiatic Oil Company c. Governement de la République Arabe de Libye, sentence rendue le 19 janvier 1977 par René-Jean Dupuy, (1977) 104 J.D.I. 350, (1978) 21 I.L.M. 10 ; (7) Libyan American Oil Company (Liamco) c. Gouvernement de la République Arabe de Libye, sentence rendue le 12 avril 1977 par Sobhi Mahmassani, (1980) Rev. arb. 132 ; (8) The American Independent Oil Company (Aminoil) c. Gouvernement. de l'Etat du Koweït, sentence rendue le 24 mai 1982 par un tribunal composé de Paul Reuter (président), Hamed Sultan et Sir Gerald Fitzmaurice, (1982) I.L.M. 976, (1984) IX Y.B. Comm. Arb. 71. Pour un commentaire de certaines de ces sentences, voir P. Bernardini, « The Law Applied by International Arbitrators to State Contracts » dans Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century : Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, Cologne, Heymanns, 2001, 51.

7
Voir par ex. la sentence du 30 avril 1982 dans l'affaire CCI n° 3896, (1983) 110 J.D.I. 914, (1985) X Y.B. Comm. Arb. 47, S. Jarvin & Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law and Taxation Kluwer/ICC Publishing, 1990, 161 ; commentée par B. Oppetit, « Arbitrage et contrats d'Etats : l'arbitrage Framatome et autres c/ Organisation de l'Energie Atomique d'Iran » (1984) 111 J.D.I. 37.

8
Le 1er décembre 2004, 141 Etats avaient ratifié la Convention de Washington.

9
« Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'Etat contractant partie au différend - y compris les règles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière. »

10
I.F.I. Shihata et A.R. Parra, « Applicable Substantive Law in Disputes Between States and Private Foreign Parties : The Case of Arbitration under the ICSID Convention » (1994) 9 ICSID Rev. 183 à la p. 198 et s. ; C.H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2001 à la p. 560 et s.

11
Décision du comité ad hoc du 3 mai 1985, (1987) 114 J.D.I. 163 (extraits traduits en français), (1986) 1 ICSID Rev. 89 (texte intégral en anglais). Il est intéressant de souligner que l'annulation avait pour motif l'« excès de pouvoir manifeste du Tribunal » qui constitue l'un des rares motifs d'annulation prévus par l'article 52(1) de la convention.

12
Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) c. le Gouvernement de la République du Liberia (affaire CIRDI n° ARB/83/2), sentence rendue le 31 mars 1986, (1987) 26 I.L.M. 647 à 658.

13
Sentence finale du 5 juin 1990, (1992) XVII Y.B. Comm. Arb. 73, p. 76 ; (1991) 118 J.D.I. 172, p. 174 (extraits traduits en français). Ce point de vue a été critiqué par E. Gaillard et Y. Banifatemi, « The Meaning of « and » in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention : The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process » (2003) 18 ICSID Rev. 375, qui prônent un rôle autonome pour le droit international comme droit applicable à l'instar de la loi de l'Etat d'accueil, comme cela a été le cas dans la procédure d'annulation dans l'affaire Wena Hotels Ltd. c. République Arabe d'Egypte, 5 février 2002, (2002) 41 I.L.M. 933.

14
F. Rigaux, Droit public et droit privé dans les relations internationales, Paris, Pedone, 1977 à la p. 366 et s.

15
Par ex. la Convention de La Haye du 30 octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation, la Convention de Rome du 19 Juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

16
Par ex. la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises faite à Vienne le 11 avril 1980 (CVIM) et différentes conventions promues par des organisations internationales comme la CNUDCI et UNIDROIT.

17
Par ex. les Conditions of Contract for Works of Civil Engineering de la FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) ainsi que les règles uniformes relatives aux garanties sur demande, le règlement d'arbitrage et le règlement ADR de la CCI.

18
Par ex. Commission Economique des Nations Unies pour l'Europe.

19
Par ex. les Incoterms et les clauses de hardship et de force majeure de la CCI.

20
T. Popescu, « Le droit du commerce international : une nouvelle tâche pour les législateurs nationaux ou une nouvelle lex mercatoria ? » dans New Directions in International Trade Law, Actes du 2e Congrès sur le droit privé tenu par UNIDROIT, Dobbs Ferry/Oceana, 1977, vol. I, 25.

21
Cité par K.P. Berger, « The New Law Merchant and the Global Market Place : A 21st Century View of Transnational Commercial Law » [2000] Int. A.L.R. 91.

22
Voir en particulier F. Marrella, La nuova lex mercatoria : Principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio internazionale, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economica dir. par F. Galgano, vol. XXX, Cedam, 2003. Avec plus de 900 pages de texte et plus de 30 pages de bibliographie, cet ouvrage représente une contribution remarquable à la lex mercatoria.

23
Si l'arbitrage n'est pas prévu, il est peu probable que le choix d'un droit autre que le droit national sera jugé valable. L'autonomie de la volonté, comme d'autres critères de rattachement tels que la nationalité et la lex rei sitae pour les biens immobiliers, sert généralement à déterminer, dans des systèmes de conflits de lois, plutôt un droit étatique que des règles a-nationales. De même, des conventions internationales, telles que celles indiquées supra note 15, prévoient des critères pour la désignation d'un droit national. Par conséquent, il se peut que les juges nationaux ne reconnaissent pas aux règles a-nationales les effets d'un choix du droit au sens où l'entendent les règles de conflits de lois.

24
Pour une analyse des travaux préparatoires de la LDIP et la différence entre le texte français (qui fait référence à « règles de droit ») et le texte allemand (qui fait référence à « Recht »), voir P. Lalive, J.-F. Poudret, C. Reymond, dir., Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Helbing & Lichtenhahn/Payot, 1989 à la p. 39 et s.

25
L'article 28(1) de la loi type s'énonce comme suit : « Le tribunal arbitral tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. Toute désignation de la loi ou du système juridique d'un Etat donné est considérée, sauf indication contraire expresse, comme désignant directement les règles matérielles de cet Etat et non ses règles de conflit de lois. » Cinquante Etats avaient adopté la loi type au 1er décembre 2004 ; pour la liste complète, voir le site <www.unictral.org>.

26
Ceci a été confirmé pour la Suisse (voir P. Lalive, J.-F. Poudret, C. Reymond, supra note 24 à la p. 394), les Pays-Bas (A.V.M. Struycken, « La lex mercatoria dans le droit des contrats internationaux » dans L'évolution contemporaine du droit des contrats, Paris, 1986, 207) et l'Italie (F. Marella, supra note 22 à la p. 49 et note 65).

27
S. Lazareff, « Mandatory Extraterritorial Application of National Law Rules » dans ICCA Congress Series n° 7, La Haye, Kluwer Law International, 1996, 550 ; D. Hochstrasser, « Choice of Law and « Foreign » Mandatory Rules in International Arbitration » (1994) 6 :1 J. Int. Arb 57 ; P. Mayer, « Mandatory Rules of Law in International Arbitration » (1986) 2 Arbitration International 274.

28
P. Lalive, « Transnational (or Truly International) Public Policy in International Arbitration » dans ICCA Congress Series n° 3, Deventer, Kluwer Law & Taxation,1987, 257 et les rapports de K.-H. Böckstiegel, S.M. Schwebel et S.G. Lahne, et Y Derains, ibid., 177, 205 et 227 respectivement.

29
Comme prévu à l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 et à l'article 19 de la LDIP.

30
(2004) 15 :1 Bull. CIArb. CCI 13. Compte tenu du nombre important d'affaires d'arbitrage traitées par la Cour de la CCI chaque année, on peut considérer que ces chiffres sont suffisamment représentatifs de la teneur des clauses d'élection de droit dans les contrats transnationaux. Cette observation est corroborée par les principaux commentateurs et experts en matière d'arbitrage commercial international ; voir par ex. P.A. Karrer dans S.V. Berti et al., dir., International Arbitration in Switzerland : An Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute, La Haye, Kluwer Law International, 2000, 479 à la p. 498 : « Dans la pratique de l'arbitrage international, les parties choisissent presque toujours les règles matérielles de la loi nationale comme droit applicable, et les tribunaux arbitraux appliquent la plupart du temps des lois nationales. »

31
M. Blessing, « The New International Arbitration Law in Switzerland : A Significant Step Towards Liberalism » (1988) 6 :2 J. Int. Arb. 9, p. 60-61.

32
Article 1496, NCPC ; article 187, LDIP ; article 1054, Code de procédure civile néerlandais (tel que modifié par la loi du 2 juillet 1986).

33
Le Code de procédure civile italien (article 834) prévoit l'application du droit auquel les relations contractuelles sont le plus étroitement liées, lorsque les parties n'ont pas exprimé leur choix.

34
Voir supra note 25.

35
D'après P. Lalive, cette référence ne suppose pas nécessairement de rattachement à un droit national, puisqu'il n'y est pas fait allusion à un lien territorial ; voir P. Lalive, J.F. Poudret, C.Reymond, supra note 24 à la p. 400.

36
Comme dans le règlement d'arbitrage de la CCI (article 17) et le règlement de la LCIA (article 22(3)).

37
P. Bernardini, L'arbitrato commerciale internazionale, Giuffrè, 2000 à la p. 201.

38
Le non-respect de la loi applicable ne constitue généralement pas un motif d'annulation d'une sentence internationale. (Le Code de procédure civile italien prévoit l'annulation pour ce motif dans son article 829, al. 2, mais en exclut l'application aux arbitrages internationaux dans son article 838.)

39
Voir P. Karrer, supra note 30 à la p. 498.

40
Voir A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Helbing & Lichtenhahn, 1988), § 281 (avec références doctrinales).

41
Voir par ex. les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, article 1.4 : « Ces Principes ne limitent pas l'application des règles impératives, d'origine nationale, internationale ou supra-nationale, applicables selon les règles pertinentes du droit international privé. » Le commentaire n° 3 relatif à cette disposition indique clairement que le texte se réfère aux lois d'application nécessaire.

42
Par ex. P. Karrer, supra note 30 à la p. 64 : « Il ne faudrait pas soumettre le caractère juridique des normes applicables à un test trop rigoureux. »

43
Ph. Kahn, « Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international » (1989) 116 J.D.I. 305.

44
Il a été remarqué que ces principes, auxquels la formulation latine confère une plus grande autorité et dont elle souligne le caractère universel, n'ont pas toujours une origine a-nationale. Voir J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Schulthess, 2002 à la p. 634.

45
Ou « reconnus par les organisations internationales », selon les termes de l'article 9, al. 2, de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux de 1994. Ce choix doit être accepté à la place d'un droit national par les tribunaux de tous les Etats parties à cette convention.

46
Les usages commerciaux occupent une place spéciale dans l'arbitrage. En effet, certaines lois nationales et certains règlements d'arbitrage se réfèrent d'abord au choix de règles de droit et exigent ensuite de l'arbitre qu'il tienne compte dans tous les cas des usages du commerce (NCPC français, article 1496 ; Code de procédure civile italien, article 834(2) ; loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, article 28(4) ; règlement d'arbitrage de la CCI, article 17(2) ; règlement d'arbitrage de la CNUDCI, article 33(3)). Il s'ensuit que les usages du commerce ne sont pas considérés comme des règles de droit. La pertinence des usages dans le commerce international est illustrée par la CVIM qui, dans son article 8(3), prévoit que pour interpréter l'intention des parties, il convient de tenir compte « des habitudes qui se sont établies entre elles, des usages et de tout comportement ultérieur des parties ».

47
E. Gaillard, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 203 à la p. 203.

48
O. Lando, H. Beales, Commission du droit européen des contrats, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Kluwer Law International, 2000. D'une portée plus limitée (dans la mesure où ils reflètent les solutions qui prédominent dans les pays de l'Union européenne), ces principes sont moins répandus que les Principes UNIDROIT.

49
Affaire CCI n° 9474, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI. 64.

50
cf. par ex. Lord Mustill, « The New Lex Mercatoria : The First Twenty-five Years » dans Liber Amicorum for The Rt. Hon. Lord Wilberforce, Oxford, Clarendon, 1987, 149 aux p. 174-177.

51
Voir J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 44 à la p. 635.

52
Travaux du Comité français de droit international privé, 1977-1979 à la p. 260. F. Rigaux, commentant l'application par l'arbitre dans la sentence Aramco de 1958 des principes généraux du droit, de la coutume et de la pratique du secteur prétrolier et des notions de pure doctrine, note : « L'arbitre ne saurait plus clairement dire qu'il choisit le droit applicable en fonction de la solution qu'il a, a priori, décidé d'apporter au litige dont il est saisi. » (« Des dieux et des héros : réflexions sur une sentence arbitrale » (1978) 67 Rev. cri. dr. internat. privé 435 à la p. 439).

53
J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 44 à la p. 635.

54
F.A. Mann, « England Rejects Delocalized Contracts and Arbitration » (1984) 33 I.C.L.Q. 193, p. 197.

55
G.R. Delaume, « The Proper Law of State Contracts and the Lex Mercatoria : A Reappraisal » (1988) 3 ICSID Rev. 79 à la p. 81.

56
La plupart des droits nationaux exigent que le pouvoir de statuer en amiable compositeur ou ex aequo et bono soit expressément conféré à l'arbitre (Code de procédure civile Italien, article 834 ; LDIP, article 187(2) ; Code de procédure civile allemand, article 1051(3) ; loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, article 46(1)(b) ; loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international approuvé, article 28(3)). L'absence d'un tel pouvoir peut constituer un motif d'annulation d'une sentence rendue par un tribunal statuant ex aequo et bono.

57
M.J. Bonell, The Unidroit Principles in Practice : Case Law and Bibliography on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Transnational, 2002.

58
Il est bien connu que les Principes UNIDROIT sont largement inspirés de la CVIM, d'où leur application avant tout dans le cadre de différends découlant de la vente internationale de marchandises (ainsi que le démontrent les sentences auxquelles il est fait référence dans la note suivante).

59
Pour des extraits de sentences CCI se référant aux Principes UNIDROIT, voir (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 34-112, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 60-120.

60
Notamment le pouvoir de représentation, la prescription, la cession de créances, de dettes et de contrats, la compensation et les droits des tiers.

61
Ils sont disponibles dans la plupart des principales langues.

62
Affaire CCI n° 7110, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 à la p. 51.

63
Un compte rendu de la genèse et des caractéristiques des Principes UNIDROIT a été fait par M. Fontaine, membre du groupe de travail UNIDROIT, lors du séminaire organisé conjointement par la CCI et UNIDROIT à Paris en 2001, publié dans le Supplément spécial 2002, Bull. CIArb. CCI (Publication CCI n° 642), 101.

64
Le fait que le préambule indique que les Principes peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par la lex mercatoria ne permet pas de les assimiler à la lex mercatoria, car ils ont des caractéristiques tout à fait distinctes.

65
A. Giardina, « Les Principes d'UNIDROIT sur les contrats internationaux » (1995) 122 J.D.I. 547.

66
Pour les textes des décisions arbitrales faisant référence aux Principes d'UNIDROIT, voir M.J. Bonell, supra note 57 (partie III) et les numéros du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI mentionnés supra note 59.

67
Dans 12 des 38 affaires énumérées dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, supra note 59.

68
Dans 18 des 38 affaires énumérées dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, supra note 59.

69
Dans 5 des 38 affaires énumérées dans le Bulletin de la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI, supra note 59.

70
Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 2004 (UNIDROIT 2004).